Acuerdos de confidencialidad: herramienta para la prevención de riesgos

El secreto empresarial y las cláusulas de confidencialidad comportan gran importancia en los negocios jurídicos de alta complejidad. De un lado, reduce los eventuales costos de transacción de futuros litigios y, asegura que las compañías mantengan reserva sobre las operaciones comerciales de su objeto social. En Caicedo de la Espriella Abogados acompañamos al sector empresarial en esta gestión y le asesoramos para minimizar los riesgos del mercado. 

Lo primero que se debe tener de presente es la noción de lo que compone el secreto empresarial; este supone un componente de elementos que son reservados del empresario y que no son divulgados o utilizados en las operaciones comerciales. Según la decisión 486 de 2000 define este concepto como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero.

El concepto está compuesto por dos especies, de un lado, el secreto industrial y de otro el secreto comercial. 

1. Secreto industrial: un secreto industrial es un conjunto de conocimiento o informaciones que no son de dominio público, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un bien o servicio, o para la organización y financiación de una empresa o de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que, por ello, procura a quien los domina, una ventaja. 
2. Secreto comercial: son todos aquellos conocimientos vinculados a la actividad comercial de la empresa propiamente dicha, por ejemplo, las estrategias de venta, la publicidad, los datos suministrados, etc. 

Ahora bien, respecto de la protección de los secretos empresariales en Colombia, se debe señalar que, como miembro de la Comunidad Andina, se cuenta con el respaldo de las normas comunitarias, con sujeción a los principios de preeminencia y aplicación directa. La Decisión 486 de 2000 establece en su artículo 260 que se considera como secreto empresarial toda información que no es divulgada por quien legítimamente la posea y que a su vez, cumpla con los siguientes requisitos: 

• Sea secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva. 
• Tenga un valor comercial por ser secreta 
• Que haya sido objeto de medidas razonables para su protección

Sobre este último aparte, la Decisión no señala forma alguna o específica para proteger el secreto empresarial, pese a ello, sí señala que el poseedor tiene la carga de adoptar los mecanismos que resulten razonables para evitar que la información sea de conocimiento general. Uno de los medios empleados para proteger y cumplir con tal carga, es el empleo de las cláusulas o acuerdos de confidencialidad en el que se restrinja el uso público de la información que se da en virtud de una relación contractual. De esta cláusula se genera una relación de confidencialidad entre los contratantes y se genera una obligación de guardar y no revelar a terceros información que se desea proteger. 

El artículo 262 de la Decisión de la Comunidad Andina considera ciertas prácticas como desleales, como por ejemplo: a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos, etc. 

La legislación colombiana, en lo que respecta a la Ley de competencia desleal (Ley 256 de 1996) tipificó como reprochable toda conducta que suponga el aprovechamiento de los secretos empresariales sin autorización de su titular, cuando se haya accedido lícitamente pero con la obligación de reserva, o ilícitamente por haber sido adquiridos mediante espionaje o asemejados, o por el incumplimiento de obligaciones, abuso de confianza o con infracción de otras disposiciones.

Ahora, sobre el acuerdo y cláusula de confidencialidad, se tiene que, frente al primero, se entiende como un contrato en el que las partes se comprometen a no divulgar, ni revelar información que tiene el carácter de confidencial y que les es suministrada, como lo es por ejemplo, el secreto empresarial. Este acuerdo debe contener, cuánto menos, i) descripción de la información que debe ser considerada como confidencial; ii) razones por las cuales la información deja de ser confidencial; iii) circunstancia en las que la información confidencial puede ser divulgada a terceros, etc. Este acuerdo se encuentra presente, generalmente, en las etapas precontractuales de las negociaciones entre compañías. Al respecto de las cláusulas de confidencialidad, se debe entender que se encuentran incluidas en los contratos. 

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